Главная » Публичное право » 16.1 Общие взаимоотношения договора и института.
Общие взаимоотношения договора и института.
 Уникализировать текст |
Параллель между институтом и договором, рассматриваемая с точки зрения длительности, должна быть несколько уточнена. Здесь все сводится к той мысли, что договор по самому своему названию является «юридическим актом», т.е. «действием актуальным, кратковременным, преходящим», в то время как институт является «юридическим фактом», который может длиться бесконечно. Основа соглашения в договоре — это обмен подлежащими исполнению волеизъявлениями, т.е. согласиями, выраженными посредством акта, тогда как основа соглашения в институте есть присоединение к факту (см. об этих понятиях выше). В этой «актуальности» договора заключается одновременно и его сила и его слабость.
Договор имеет большое значение тогда, когда дело идет о том, чтобы произвести немедленный эффект и в этом случае надо заметить, что договор находится в распоряжении индивидов, а институт — нет. Для того чтобы институт создал юридические положения, необходимо присоединение большинства обычно многочисленной группы людей и, кроме того, институт должен находиться в известных взаимоотношениях с совокупностью социальных явлений. Два индивида могут при помощи договора создать юридическое положение или разрушить его. Правда, юридический эффект, который от этого произойдет, не будет относиться ко всем, а только к заключившим договор лицам, но для них этого достаточно и многочисленность заключаемых договоров приводит к тому, что все социальное целое находится под влиянием той массы юридических отношений, которые порождаются договорами. После издания гражданского кодекса без конца повторявшаяся во всех брачных контрактах оговорка об общности лишь приобретенного супругами имущества разрушила основанный на законе институт общности всего имущества.
Если бы договор ограничивался урегулированием отношений лишь в настоящий отрезок времени или если бы он, но крайней мере, пытался определять будущие отношения только на очень короткие периоды времени, как это имеет место в договорах найма: на 3 года, 6 или 9 лет, при обязательстве о 5-летней военной службе и т.д., — то его слабые стороны не были бы очевидны. А он рассчитывает на нечто большее, существуют договоры долгосрочные: брачные контракты длятся в течение всей жизни супругов, бывает аренда на срок свыше 18 лет, концессии общественных работ могут браться публичными учреждениями на срок до 99 лет, города могут выпускать займы на 75 лет, государство идет еще дальше, оно знает практику бессрочных договоров, так как заключает бессрочные займы.
В самом механизме договора, по меньшей мере тогда, когда в нем заключается обязательство, имеется нечто такое, что побуждает его к стремлению охватить будущее. Благодаря силе человеческого предвидения и юридическому элементу обязательства, длинная цепь фактов исполнения становится ничем иным, как составной частью первоначального акта. Договорное обязательство содержит в себе самом все факты исполнения, потому что оно является скрытой процедурой исполнения, которая в момент заключения договора рассматривается уже как бы выполненной.
Именно поэтому в двусторонних договорах, условие, влекущее за собой прекращение действия договора в силу ст. 1184 нашего Гражданского кодекса, считается наступившим вследствие неисполнения обязательства, так как для того, чтобы одна сторона продолжала оставаться обязанной но договору, необходимо, чтобы и другая сторона выполнила лежащее на ней обязательство, обязательство предвиденное и заранее учтенное.
Таким образом договор представляет собой самую смелую, какую только можно себе представить, попытку господства человеческой воли над фактами путем предвосхищения их заранее в акте предвидения. В значительной степени, попытка эта удается лишь благодаря фикции; исполнение договора протекает строго в пределах договорных предположений только в том случае, если исполнение наступает через короткий промежуток времени и если оно несложно; сложные исполнения и те, которые осуществляются постепенно в течение многих лет, обычно подвергаются влиянию посторонних договору фактов, с которыми судья обязан считаться (см. в моем Precis, изд. 8, 807, замечания о сдаче с торгов общественных работ). Тем не менее, такие обширные юридические области как брачный договор или договор международный, созданные и охраняемые простым договором, дают высокое понятие о могуществе человеческой ваш. Ср. Meynial, La declaration de volonte* («Revue trimestrielle de droit civil», 1902, с 545).
С силой договора в этом смысле можно сравнить силу бюджетных предвидений в публичной отчетности. Между договором и бюджетом имеется то общее, что оба они основаны на предвидении, что оба они, после того, как они установлены, знают период исполнения, который в отношении бюджета называется финансовым балансом; что в том и другом должна быть согласованность между предвидением и фактами исполнения и что поэтому факты исполнения заранее включаются в акт, основанный на предвидении. В договоре это включение производится понятием обязательства, в бюджете — понятием открытия кредитов. Впрочем, в бюджетной отчетности ясно выясняется крайняя затруднительность предвидеть в нем заранее все подробности какой-либо операции, и согласование финансового баланса с бюджетом является отчасти фиктивным или же достигается a posteriori (дополнительные кредиты, перечисления долгов и т.д.)
Трудность длительного существования договорного положения, даже при благоприятных условиях проистекает не только от тех препятствий, которые оно встречает во внешнем мире, но и от его внутренней природы: покоясь на юридическом акте, оно слишком хрупко и вместе с тем слишком негибко:
а) Договорное положение слишком ломко, так как договор целиком направлен на то, чтобы свести все к взаимному соглашению и рассматривает изъявления согласия как волевые акты, взаимно обусловливающие друг друга, акты предвиденные и заранее учтенные уже в самый момент заключения договора. Малейшее изменение приводит к ошибке в расчетах и становится причиной уничтожения договора; сохранение в силе договорного положения подчинено выполнению каждой из сторон обещанных его актов, и соответствующее условие, влекущее за собой уничтожение договора, предполагается в каждом двустороннем договоре (ст. 1184 Гр. код.). Напротив того, в институте существование созданной организации не подчинено выполнению тех или иных актов, которые один из членов этой организации мог бы обещать выполнить; если деятельность института не соответствует намерениям того или иного из его членов, то единственным последствием этого является то, что он может выйти из его состава. Вследствие этого порождаемые договором положения менее длительны, чем положения, создаваемые институтами. Чтобы убедиться в этом, достаточно сравнить между собой две теории о браке, теорию, которая рассматривает брак как институт и теорию, которая видит в браке лишь договор. С точки зрения теории, видящей в браке институт, брак нерасторжим; каково бы ни было поведение супругов, связывающие их узы не должны быть расторгнуты, так как узы эти существуют не в силу моральной оценки их действий, не в силу их соответствия с тем, что можно было предвидеть, но в силу социального факта основанной семьи. С точки зрения теории, которая видит в браке только договор, этот последний, естественно, становится расторжимым, на первый план выступают действия супругов, брачный союз сводится к взаимным правам и обязанностям и каждое неисполнение серьезного обязательства является невыполнением условий, что ведет к разводу, т.е. к уничтожению договора. Узы разрываются, так как существование их оправдывается не наличностью семьи, а единственно поведением каждого из супругов. В известном смысле эта договорная теория может показаться превосходной, как основанная на моральной санкции и гарантирующая индивидуальную свободу, но нет сомнения в том, что она разрушает семью как социальное явление и не способствует устойчивости браков.
Если созданные институтом положения более устойчивы, чем положения договорные в том отношении, что они не могут сразу уничтожиться или разрушиться вследствие неисполнения обязательств, то они обладают еще и другим преимуществом, а именно: длительностью они соединяют способность к эволюции и применению к новым условиям жизни; этой способностью не обладают положения договорного характера. В принципе договорные постановления не гибки; сколько бы времени ни длился период исполнения договора, над ним всегда тяготеют первоначальные условия, из которых вытекают обязательства, и эти условия могут быть изменены только с согласия всех заинтересованных в договоре.
Часто они вообще не могут быть изменены вследствие нежелания третьих лиц. Здесь неизбежно приходит на ум неизменяемость брачных контрактов. Но есть другие примеры: в результате некоторых событий происходят расхождения между реальным положением вещей и обязательствами, вытекающими из договоров с длительным сроком исполнения; так например, в торговом обществе право держателей облигаций ни в коей мере не считается с теми затруднениями в жизни этого общества, которые могут разорить его акционеров.
Напротив того, институтивные положения эволюционируют, поскольку этого требуют обстоятельства. По этой причине пришлось сблизить торговые акционерные общества с институтами. Если бы акционерные общества были замкнуты в рамки их первоначальных уставов, рассматриваемых как строго договорные, то они не могли бы существовать, поэтому допустили изменения уставов, принятые большинством голосов собрания акционеров.
Это дало акционерным обществам возможность развиваться в новых направлениях и жить, но изменения, принятые большинством голосов, являются не договорными, но институтивными.
Публичная администрация, являющаяся обширным институтом, имеет весьма заметную тенденцию превратить все создаваемые ею около себя для выполнения публичных служб положения договорного происхождения в положения институтивные, наделяя их тем самым известной гибкостью и в то же время большей длительностью.
б) Договор не только весьма условно придает устойчивость отношениям людей; лучшим доказательством его слабости является то, что сам он может достичь какой-то длительности и устойчивости только при поддержке политического института.
В наше время постоянство договора настолько утвердилось, что нам кажется будто оно всегда существовало; такие средства аннулирования договора, как объявление его недействительным или потерявшим силу, кажутся нам новшеством и они утвердились с известным трудом. Однако это оптический обман, примитивный договор изобиловал различного рода действиями, которые влекли за собой его отмену или недействительность; новым было только то, что договор .мало-помалу стал освобождаться от этих поводов к его расторжению, которые угрожали ему уже на следующий день после его заключения. Каждая из заключивших договор сторон хотела вернуть свои слова обратно и получить обратно то, что ею было дано. Средства, употреблявшиеся для достижения устойчивости договора, были различные. Это были сначала магические заклинания, затем штрафы, предусмотренные сложными оговорками, которые не препятствовали уничтожению договора, но делали уничтожение его дорогим, и опасным, затем понятие деликта: считалось деликтом, своего рода кражей, взять обратно отданную вещь, не гарантировать мирного владения ею, не исполнить своего обещания, затем изобрели абстрактные договоры, каковы mancipatio или stipulate, которые, отделяя обязательство от всякой вещной основы, делали его независимым от различных предлогов для его уничтожения, какие могли бы оказаться в результате обстоятельств, сопровождавших появление этого обязательства; сами римляне не смогли быть сторонниками абстрактных соглашений и вернулись к договорам консенсуальным. Эти последние медленно и постепенно совершенствовались при помощи методического перечисления поводов к ничтожности, уничтожению или отмене договоров, посредством внимательного определения всех деталей, посредством включения в договор разумных оговорок достигли того, что конкретный договор стал в достаточной мере устойчивым. Кроме того укрепились политический институт и государственный судья, и положения договорного характера, принятые под их защиту, стали более действительными. Тот факт, что договорное положение для того, чтобы стать длительным, нуждается в поддержке политического института, окончательно разрушает гипотезу общественного договора; сам по себе этот договор не мог бы существовать, не превращаясь в институт, ибо в противном случае он был бы всегда лишь кратким, преходящим явлением; мы увидим в дальнейшем, что это обыкновенно и происходите большей частью политических договоров.
Наконец, пределом действия договора в институте является то обстоятельство, что как только прибегают к договорной форме, чтобы установить положения в действительности институтивные, то эта форма является одной лишь видимостью и ее содержание несовместимо с внешним выражением. Мы здесь имеем в виду договорные регламенты, договоры о присоединении, коллективные договоры, которые только недавно привлекли к себе внимание; цивилисты настаивают, что эти формы договоров являются договорами в чистом виде, но это не так легко сделать, и в отношении всех их можно сказать, что они, по меньшей мере, представляют собой переходные формы на пути к подлинным институтам.
Общей чертой для всех этих договоров является то, что Моммзен называет lex, т.е. постановления диктуются одной из сторон, а другая сторона должна на них согласиться, если она не желает отказаться от договора.
Это является отрицанием того, что в парламентской жизни называется правом поправок, а в применении к договору — правом обсуждения. Договор присоединения является договором, который можно принять или отвергнуть, но не обсуждать. Так именно бывает, когда хозяин завода объявляет о правилах распорядка на его заводе и когда он, нанимая рабочих, обусловливает, что правила установленного им распорядка будут выполняться; каждый рабочий соглашается, но он не может обсуждать определенные статьи этих правил.
Так бывает также при сдаче с торгов подряда каким-либо публичным административным учреждением; подрядчики принимают к сведению условия подряда, объявленные им до торгов, но они не могут обсуждать эти условия, они .могут или принять их или не принять. Наконец так бывает и при коллективном договоре, заключаемом между работодателем и профессиональным союзом и определяющим общие условия труда, поскольку такой договор имеет силу в отношении каждого рабочего. Идут споры о юридической природе такого договора, колеблются между мандатом, gestion d'affaires и договором в пользу третьих лиц. Но в действительности договор, заключенный между работодателем и профессиональным союзом, является для каждого рабочего lex, регламентом, который он принимает в силу факта своего найма.
Все это не является подлинным индивидуальным договором, поэтому для такого договора существенным является то, чтобы воли заключающих договор сторон находились в равном положении и чтобы условия договора подлежали обсуждению. Если такое положение равенства претерпевает изменения, то это зависит от внешних обстоятельств, бороться с которыми воля сторон бессильна и перед которыми должна преклониться по крайней мере одна из них. Эти внешние обстоятельства связаны или с тем, что одна из заключающих договор сторон имеет больше власти, чем другая, или с тем, что одна из них представляет коллектив. В обоих случаях упираются в социальные институты и в присущее им принуждение.
Всякий раз, поэтому, когда замечают в договоре присутствие lex, наличность регламентарного характера, можно утверждать, что налицо имеется институт, хотя и вскрытом виде. Иногда он виден совсем ясно; так, например, в договорах, заключенных администрацией, основой которых является регламент, при сделках с торгов, при абонементах на телефон и т.д. институт существует: это сама администрация пли публичная служба. В иных случаях институт находится только в процессе формирования. Так. например, правила внутреннею распорядка, коллективные трудовые договоры опираются на все растущий институт предприятия (usinc), которое рано или поздно, должно стать публичным общественно-полезным учреждением.
В своем месте мы видели, что социальный институт покоится на элементе согласия, каковым является присоединение к факту; договор присоединения, к которому можно свести договорные регламенты и коллективный договор, является лишь подражанием, подделкой такого присоединения к факту; во многих случаях установленная договорная связь является мнимой. Тут договор пытается лишь подражать институту. Если бы социальные институты были открыто признаны в качестве специальных юридических фигур, то трудно было бы понять смысл такого подражания, но они не являются таковыми, или являются чрезвычайно редко. Надо помнить, что наше право еще не имеет закона об учреждении обществ и что ассоциации в 1901 г. добились специального закона, их регламентирующего, лишь прикрывшись одеждой договора.
Но мало помалу социальный unci myi снопа приобретет силу как Юридическая фигура, а престиж договора, суверенно господствовавшего в современном праве, будет уменьшаться. Всякий раз, когда договор предназначен для долгого промежутка времени, или если он представляет интерес для коллективов, можно констатировать, что такой договор будет поглощен институтом.
« назад
Оглавление
вперед »
16. Договор. Отношение между договором и гражданским оборотом. « | » 16.2 Политический договор
16. Договор. Отношение между договором и гражданским оборотом. « | » 16.2 Политический договор
Учебники по данной дисциплине
Административно-правовое регулирование государственной службы