-
Пройти Антиплагиат ©



Главная » Публичное право » 19. Соотношение закона и обычая



Соотношение закона и обычая

Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная. Уникализировать текст 




В настоящее время закон все еще подчиняет себе обычай и указ и поэтому не лишним будет вспомнить, каким образом он себе их подчинил и чем они отличаются друг от друга:
а) Поскольку дело касается обычая, то в нашем французском праве закон подчинил его себе тем, что сделал его совершенно недействительным. С одной стороны, обычай не может ни отменить закона, ни нарушить его, иначе говоря, законы не могут быть отменены путем простого их неприменения; с другой стороны, обычай не может вне закона установить какую-либо норму, на которую можно было бы ссылаться перед судьей (исключая, однако, область коммерческих взаимоотношений). Существуют такие постановления закона, которые отсылают к обычаям, тогда судья может применять эти обычаи, но он делает это на основании закона. Если не ставить вопрос о применении обычая судьей, то обычай сохраняет известную силу. Он играет значительную роль в жизни таких институтов, как ассоциации, корпорации, административные учреждения: он занимает известное место в конституционной жизни, ибо наши конституционные законы заимствовали от него некоторые весьма полезные дополнения; в английской конституции Дайси мог провести черту между тем, что является законным и тем, что он назвал «конституционными обычаями» т.е. парламентской практикой; роль такой парламентской практики весьма значительна. Но то обстоятельство, что на обычай нельзя ссылаться перед судьей, является его недостатком и признаком его упадка, составляет его слабую сторону; он является таким образом не более, как институnивной юридической моралью, а не правом публичного порядка. Здесь становится понятной та тесная связь, которая существует между государственным судьей и законом.
Недействительность обычая делает еще более интересной ту параллель, которую можно провести между ним и законом. Конечно, обычай не облечен и такую письменную форму, как закон, т.е, он не сформулирован официально; равным образом он не имеет общего характера закона, он имеет часто чисто местное значение и надо отметить, что в тех редких случаях, когда закон отсылает к обычаю, речь всегда идет о местных обычаях (Французский Гражданский кодекс, ст. ст. 590, 593, 663. 671, 674, 1135, 1159, 1160, 1648; закон 7 июня 1845, ст. 4; закон 8 апреля 1898, ст. 19 и след. и т.д.); он относится часто только к определенным институтам, в таких случаях он не носит территориального характера: так бывает в конституционной практике или в практике представительных собраний; наконец, обычай вытекает из прошлого, в то время как закон устанавливает норму для будущего. Одним словом, обычай создан скорее для народов, живущих среди первобытных политических институтов или для таких частных отношений, каковыми являются отношения коммерческие, чем для общего права централизованной нации.
б) Вопрос об указах и регламентах еще более интересен, чем вопрос об обычае в том смысле, что административные регламенты могут быть применяемы судьей и, вследствие этого, они наделены публичной силой; они весьма интересны еще и потому, что можно себе совершенно ясно представить централизованную нацию, живущую при господстве регламентов, если гарантии государственного режима в этой нации еще недостаточно развиты; такими были именно во Франции при старом режиме королевские ордонансы. В современной Франции, как известно, метрополия живет в условиях законных гарантий, колонии же управляются на основе регламентов. Наконец, даже в самой метрополии имеется определенная категория граждан, над которыми господствует власть регламентов,— это категория чиновников. Во всем, что касается их личного положения и их зависимости от администрации, они представляют собой как бы «внутреннюю колонию, подчиненную режиму декретов»; вот почему они домогаются урегулирования своего положения путем закона, что, впрочем, находится на пути к осуществлению. Таким образом, регламент является живым источником права, и мы должны указать его место и охарактеризовать его.
По отношению к закону его положение выражается в том, что он подчиняется закону, но с оговорками и известными нюансами. Отмстим прежде всего, что если регламент и подчинен закону, то он тем не менее является самостоятельным источником нрава. Этим мы хотим сказать, что издающие регламенты правительственные или административные власти действуют не в силу делегации от законодательной власти, но в силу им самим присущей самостоятельной власти. Если это так, то эффект регламента связан законом, но равным образом регламент часто применяется для того, чтобы обеспечить исполнение закона. Таким образом регламент представляется нам одновременно как пленник и как служитель закона.
Регламент ограничен законом в том смысле, что каждое регламентарное распоряжение, находящееся в противоречии или с каким-либо постановлением закона, или с какой-либо установленной законом свободой становится незаконным, если оно. конечно, не было и ил но па ос поили ни какого-либо Другого постановления закона. Существует два средства, чтобы объявить незаконным такой регламент: аннулирование его Государственным советом вследствие жалобы на превышение власти и объявление его незаконным в судебном приговоре по делу о нарушении кем-либо постановлений этого регламента.
Регламент имеет своей целью обеспечить исполнение законов в том смысле, что законы весьма часто устанавливают только главные нормы, и должностным лицам, наделенным регламентирующей властью, предлагается принять детальные мероприятия для того, чтобы приноровить эти общие принципы к частным случаям. Однако было бы чрезмерным утверждать, что все регламенты имеют своей целью обеспечить исполнение законов. Часто они обладают своим собственным объектом. Таким объектом бывает или необходимость создания организаций общественной службы, или обеспечение общественного порядка. Это происходит при условии соблюдения постановлений закона, но пределы того, что уже предусмотрено законом, в данном случае не всегда являются обязательными. Так бывает, когда дело идет об обеспечении выполнения административных или правительственных функций.
Сравнивая регламент и закон, мы неизбежно наталкиваемся на господствующее во французской доктрине предвзятое мнение, допускающее различие между ними только по форме и по важности. Мысль та, что регламенты являются некоторым видом вспомогательных законов, законами второго разряда, которые подчинены законам первого разряда, так как они исходят не от тех же властей, но которые ни по существу, ни но содержанию своему не отличаются от законов первого разряда. Вследствие этого, правовые нормы, установленные регламентами, являются нормами совершенно того же порядка, что и нормы, установленные законом, и в конце концов все решительно может быть урегулировано как законом, так и регламентом. В Германии, наоборот, Еллинек и Лабанд допускают, что регламент и закон разнятся между собой по существу их содержания. Отправляясь от различных точек зрения мы, в конце концов, на базе этого различия придем к одному и тому же.
Для этих обоих выдающихся юристов регламенты ограничены пределами государственного аппарата, в то время как закон обращен к частным лицам с целью изменить сферу их юридической активности. Для нас регламент есть проявление дисциплинарной власти правительственного или административного института, тогда как закон выражает общие идеи живущих сообща лиц. Конечно, индивиды одновременно входят в состав правительственного института и в состав государства, но в правительственном институте они фигурируют в качестве подданных, тогда как в государстве они фигурируют как граждане, ведущие совместный образ жизни и наделенные гарантиями свободы; регламент, выражая дисциплинарную власть правительственного института, подчиняет всех подданных своей ,impcriumao известной границы, установленной постановлениями закона; правила, в которых выражается такой регламент, отличаются тем, что они скорее преследуют интересы данной группы или правительства, чем интересы индивидов, они являются в полном смысле слова делом права господства. Я думаю, что понятием правительственною и административного института я выразил то, что Лабанд и Еллинек назвали «аппаратом государства» и что мы придем к противоположению аппарата государства и сферы правовой деятельности отдельных лиц, если мы теперь обратимся к правовым результатам, вытекающим из норм, установленных законом или же регламентом. Конечно, регламенты содержат в себе юридические нормы и наравне с законами могут устанавливать юридические положения; но юридические положения, установленные только в силу регламентов, носят иной характер, чем юридические положения, установленные законом; разница заключается в том, что они менее прочны и могут быть отменены, и это происходит не только от того, что регламенты менее прочны, чем законы, и что вследствие этого они могут быть легче отменены; это происходит от того, что такие юридические положения созданы не в области гражданской жизни, которая является главным объектом общих идей и сферой постоянных прав индивидов, но в специальной области административной жизни, составляющей своего рода неотчуждаемый государственный домэн и дозволяющей лишь временные и непрочные уступки. Другими словами, результатом закона являются индивидуальные и гражданские нрава, результатом регламента являются права административные, могущие, со своей стороны, быть полезными для индивидов, но не являющиеся постоянными и окончательными (каковыми являются гражданские права) и более или менее зависящие от нужд администрации.
Здесь существует разница, замеченная еще и римлянами, — сточки зрения организации судебных процедур — между judicia legitima и judicia imperio conli-nentia. Это понятие регламептарного нрава, созданное как противоположное праву, основанному на законе, безусловно правильно в отношении того, что я назвал бы центральными позициями юридической географии. Так, в подчиненных режиму декретов колониях, туземцы и колонисты страдают не только от того, что регламенты непостоянны, но оттого, что они произвольны, будучи imperio continentia. Из среды чиновничества раздаются те же жалобы: положения непрочны, регламенты произвольны. Наконец нет сомнения в том, что регламенты касаются лишь публичной и административной жизни и что они весьма незначительно задевают частную жизнь. Если эти центральные позиции прочны, то неважно, если в областях пограничных возникнут трудности в определении того, что является предметом закона и что предметом регламента. Это имеет тем меньшее значение, что вопрос интересует главным образом только законодателя, который и решит его на основании весьма серьезных соображений.
Раз закон является субстанцией государственного режима, а сам государственный режим чрезвычайно индивидуалистичен, то можно прийти к выводу, что каждое новое условие, устанавливаемое на пути осуществления известной свободы, и каждая важная организация для гарантирования такой свободы, должны быть предметом закона. Дюги, который любит рассуждать на тему о промежуточных случаях, возражает, что зачастую полицейские правила ограничивают свободу, но они все же являются регламентами. Но ему легко можно возразить, что полицейские правила существуют только для того, чтобы обеспечить выполнение полицейских законов и что в принципе они не могут заключать в себе какого-либо обращенного к частным лицам точного приказания, которое не содержалось бы, хотя бы в зачаточном виде, в самом полицейском законе; кроме того, полицейские распоряжения при отсутствии законной базы могут только вообще предписать принять меры к устранению причины беспорядка, предоставляя полную свободу в выборе необходимых для этого средств.



Лекция, реферат. Соотношение закона и обычая - понятие и виды. Классификация, сущность и особенности. 2021.

Оглавление книги открыть закрыть

1. Понятие и сущность публичного права
2. Правовой порядок
3. Правовой порядок и создание правового строя
3.1 Правовой строй
3.2 Правовой строй устанавливается путем объективного самоограничения власти. Отделение политического верховенства от юридического верховенства
4. Эволюция права в направлении к юридической личности
5. Понятие юридической личности
5.1 - Объективное использование понятия
6. Объективная индивидуальность и субъективная личность как составные части понятия юридической личности
6.1 Доля участия объективной индивидуальности в понятии юридической личности
6.2 Органы должны связываться с объективной индивидуальностью.
6.3 О рациональном устройстве объективной индивидуальности.
6.4 Доля участия субъективной личности в понятии юридической личности
7. корпоративной индивидуальности
8. Централизация и представительная организация власти.
9. Дисциплинарное или регламентарное право
10. Обычное право
11. Статутарное или основанное на законе право
11.1 Процедура и статутарное право.
12. Корпоративный институт основывается самостоятельно, сам создает и сам пересматривает свои статуты, все это — в качестве объективной индивидуальности
13. Важность процедур социальных институтов как источников права
14. Вещный характер основных юридических положений
15. Гражданский оборот
15.1 Объективные нормы гражданского оборота
15.2 Индивидуалистические тенденции гражданского оборота
16. Договор. Отношение между договором и гражданским оборотом.
16.1 Общие взаимоотношения договора и института.
16.2 Политический договор
16.3 Противоположение между сущностью политического договора и дого­вора социального
17. Процесс ассимиляции, порождающий закон
18. Закон как выразитель субстанции общих идей
18.1 Централизация всего права в государстве на основе закона.
19. Соотношение закона и обычая
19.1 Взаимоотношения закона и субъективной личности
20. Публичный режим и гласность
21. Юридическая личность и моральное лицо
21.1 Способность к приобретению благ и к вступлению в правоотношения
22. Моральное лицо
22.1 Общая воля Руссо




« назад Оглавление вперед »
18.1 Централизация всего права в государстве на основе закона. « | » 19.1 Взаимоотношения закона и субъективной личности






 

Учебники по данной дисциплине

Административно-правовое регулирование государственной службы
Как написать диссертацию
Финансовый контроль в зарубежных странах: США, ЕС, СНГ
Современные правовые семьи
Краткое содержание и сравнительная характеристика персонажей произведений Пушкина и Шекспира
Административно-правовые основы государственной правоохранительной службы
Управление системами связи специального назначения
Правила написания рефератов, курсовых и дипломных работ
Кадровое делопроизводство
Защита вещных прав
Социология - методические указания и тесты
Психолого-педагогические аспекты работы в органах ФСИН
Антиинфляционная политика и денежно-кредитное регулирование
История и философия экономической науки
История и методология экономической науки
Прямое и косвенное регулирование мирового финансового рынка
Специальные и общие инструменты регулирования мирового финансового рынка
Факторинговые и трастовые операции коммерческих банков
Инфляционные процессы
Управление компетенциями
Характеристика логистических систем
Стратегические изменения в организации
Реструктуризация деятельности организации
Реинжиниринг бизнес-процессов
Управление персоналом в условиях организационных изменений
Развитие персональной системы ценностей как педагогическая проблема
Подготовка полицейских кадров в Германии, Франции, Великобритании и США
Манипулятивный стиль поведения пациентов с множественными суицидальными попытками
Анафилаксия: диагностика и лечение
Коллективные формы предпринимательской деятельности
Психология лидерства
Антология русской правовой мысли
Компетенции
Психология управления кадрами в бизнесе