Главная » Публичное право » 3.1 Правовой строй
Правовой строй
 Уникализировать текст |
Понятие правового строя или государства, подчиненного правовому режиму (Rechtsstaat), являющееся основой объективного публичного права, складывается уже в течение 3/4 столетия. В общем смысле оно означает подчинение власти правовому порядку, но при попытке к дальнейшему уточнению встречаются трудности, которые ещё не удалось разрешить вполне удовлетворительным образом.
Первая трудность происходит от того, что господствующая власть сама по себе уже имеет правовой характер, являясь источником права, но не единственным источником, поскольку наряду с нею можно указать хотя бы на обычай: поэтому подчинение власти правовому порядку может иметь двоякое значение: 1) подчинения политического элемента масти его юридическому элементу; 2) установления определенных отношений между официальным правом и правом, происходящим из других источников.
Вторая трудность состоит в выяснении, каким образом эта подчиненность властей и форм права другим формам может составлять «правовой строй», т.е. несомненно юридическое состояние, устойчивое и особенно благоприятствующее свободе.
Предлагаемое нами определение чисто формально, как это и свойственно нашей общей концепции юридической системы. Оно использует принцип равновесий, причем использует его, так сказать, вдвойне, устанавливая равновесие сперва между политическими силами и правом, а затем между всеми формами права таким образом, чтобы правовое состояние преимущественно являлось объективным равновесием между различными формами права.
Вот это определение:
Правовой строй налицо в том случае, когда:
1) политическая власть, являющаяся в то же время и юридической властью, подчиняет себя созданным ею самой нормам положительного права;
2) право, происходящее из правительственных решений, и право, происходящее из обычного согласия подданных, оказываются уравновешенными в форме высшего права, каковым является закон.
Это определение имеет то преимущество, что оно соответствует обшей идее об идентичности правового порядка, или правового режима, и режима законности; но в то же время оно позволяет определить законность как «равновесие между всеми формами права, установленное в пользу закона».
Настоящий раздел будет посвящен развитию первой части этого определения, а именно что «политическая власть, которая есть в то же время и юридическая власть, подчиняет себя созданным ею самою нормам положительного права».
I. Правительственная власть и ее право повелевать. — Отметим, что правительственная власть является основой всего, и определим ее как «социальную власть, которая путем повеления и принуждения центра шзует население, направляя его сквозь все события и поддерживая в нем порядок».
Нас в особенности интересуют два элемента этого определения: первый — тот, что функция правительственной власти состоит в том. чтобы направлять население сквозь все события, поддерживая централизацию; второй — что правительственная власть выполняет свои функции посредством повеления и принуждения, т.е. юридическим путем.
1. Признание того, что главная функция правительственной власти состоит в направлении населения сквозь все события, соответствует всем определениям понятия правительства: править — значит направлять, и правящие лица часто называются правителями; с другой стороны дело, конечно, идет о том, чтобы направлять сквозь все события, т.е. сквозь все непредвиденные случаи и все новшества внутренней и международной жизни; главной ролью правительства является постоянно разрешать появляющиеся новые трудности, интересующие данную группу; прежние же разрешенные трудности, если они встречаются вторично и если через них приходится снова проходить теми же путями, касаются уже не правительства, а скорее администрации.
Нет сомнений в том, что функцией правительственной власти является поддержание порядка среди руководимого ею населения и что власть является некоторым образом находящимся в действии и ищущим своего осуществления социальным порядком.
Наконец, наблюдается и тот факт, что власть, преследуя свою главную цель — цель руководства и порядка — стремится прежде всего к централизации населения: централизация, т.е. увязка населения с единым центром, есть первое условие порядка. Заметим, что эта централизация может не быть органической, что централизованная группа населения может даже не являться замкнутой; хотя в этом случае мы имеем самую низшую форму — форму публичного порядка и полиции, но тем не менее и это уже — порядок; в дальнейшем централизация может осложняться путем организации и явиться осуществлением более высокой формы порядка, а именно формы организованных и замкнутых институтов; это по-прежнему будет той же выполняемой правительственной властью функцией руководства и создания социального порядка.
2. Правительственная власть выполняет свои функции посредством повеления и принуждения, т.е. юридическим путем.
Излишним было бы настаивать на мысли, что правительственная власть есть принудительная власть, но полезно разъяснить, в чем она состоит как власть повелевающая. Дело в том. что принудительность власти не всегда находится в действии; это — капитализированная сила, внесенная под проценты в умы людей; она действует посредством возбуждаемых сю опасений и надежд более, чем посредством своего реального эффекта, а потому ей достаточно издавать веления, подлежащие исполнению иод страхом принуждения. Этот образ действия правительственной власти является лучшим практическим показателем всеобщего верования в свободу человеческого выбора; людям говорится лишь: «выбирайте между повиновением приказу или виселицей»; всегда оказывается несколько лиц, предпочитающих быть повешенными, но обшая масса предпочитает повиноваться приказу, и таким образом здравый смысл действует на пользу власти.
Итак, этот образ действии правительственной власти является вполне юридическим. Действительно, издавая приказы под страхом принуждения, власть публично утверждает свое право выполнять функцию порядка и руководства и свою волю самостоятельно осуществлять свое право. Она в принципе обладает тем правом, которое себе приписывает, раз для нее дело идет о выполнении ее функции и раз право на выполнение функции, т.е. обязанности, имеется всегда налицо при условии несения вызываемого этим шагом риска: она в принципе может также осуществлять свое право посредством прямого действия, которое является основным юридическим приемом в истории права. Наконец, она публично утверждает, что в каждом частном случае ее приказ действительно является выполнением ее функции, а следовательно действительно имеет в виду осуществление ее права, и мы предварительно обязаны этому верить, обязаны беспрекословно повиноваться, так как социальный порядок, который блюдет правительственная власть, стоит выше наших частных интересов.
Тем не менее, это преимущество является лишь предварительным и временным; оно вовсе не означает, что право правительственной власти не может в данном случае быть проверено, а означает лишь, что оно может быть проверено только после того, как ему временно подчинились, и после того, как социальный порядок был путем временного подчинения обеспечен именно в тот момент, когда правительственная власть считала нужным его обеспечить своим повелением.
II. Подчинение политической власти установленным ею нормам положительного нрава. — С оговоркой о предварительном исполнении ее решений политическая власть должна быть принуждена в конечном счете соблюдать ранее ею установленные положительные нормы. Это значит, что если наличные ее решения стоят в противоречии к предшествовавшим положительным нормам, и если тем не менее они не могуг быть истолкованы как отменяющие предшествующие нормы, то после урегулирования вопроса о предварительном подчинении должны иметься правовые средства для обеспечения конечного торжества за предшествующими нормами.
Прежде всего заметим, что политическая власть может быть принуждена к соблюдению лишь положительного права, т.е. нрава ею самой формально установленного. Принуждать ее к соблюдению идеального права было бы потерянным трудом, а принуждение ее к соблюдению права, установленного какой либо иностранной властью, означало бы отрицание ее суверенности.
Следует рассмотреть три вопроса: каким образом положительное право может быть обязательным для правительственной власти, каким образом оно может быть санкционировано по отношению к ней и каким образом господствующая власть может быть принуждена к установлению положительного права.
Политическая власть должна быть принуждена в конечном счете соблюдать ранее ею установленные положительные нормы. Это значит, что если наличные ее решения стоят в противоречии к предшествовавшим положительным нормам, и если тем не менее они не могут быть истолкованы как отменяющие предшествующие нормы, то после урегулирования вопроса о предварительном подчинении должны иметься правовые средства для обеспечения конечного торжества за предшествующими нормами.
Прежде всего заметим, что политическая власть может быть принуждена к соблюдению лишь положительного права, т.е. нрава ею самой формально установленного. Принуждать ее к соблюдению идеального права было бы потерянным трудом, а принуждение ее к соблюдению права, установленного какой либо иностранной властью, означало бы отрицание ее суверенности.
Следует рассмотреть три вопроса: каким образом положительное право может быть обязательным для правительственной власти, каким образом оно может быть санкционировано по отношению к ней и каким образом господствующая власть может быть принуждена к установлению положительного права.
1. Обязательный характер положительных норм для правительственной власти вытекает из того соображения, что сели власть и имеет право повелевать, то лишь в целях порядка, и что она вызвала бы беспорядок, если сама первая не подчинялась бы установленным сю правилам. Действительно, порядок не есть кратковременное явление, он должен создаваться длительно и на длительное время. Порядок есть сцепление, есть сооружение социального здания; в порядке есть направление, а именно — направление к общественному благу или к пользе дела.
Это есть чисто объективное соображение, но оно может быть усилено другим, менее объективным. Установившиеся нормы, как и установившиеся положения, каковыми бы они ни были, всегда бывают выгодны некоторым лицам, всегда кого-нибудь осчастливливают. С одной стороны, те, кому это выгодно, заинтересованы в сохранении этой выгоды, а с другой — несколько несправедливо отнимать ее у них, так как человек создан для счастья. Таким образом, установившееся положение заключает в самом себе сопротивляемость переменам, вытекающую из интереса тех, кому оно выгодно; наше административное право выразило эту сопротивляемость следующим правилом: административная власть может не создавать своей регламентацией или своими послаблениями выгодных положений, посели она создала таковые, то она уже не может их изменять или отменять иначе, как по соображениям общественной пользы. Одно дело не давать, а другое дело — взять обратно то, что уже дано; также можно сказать, что «одно дело не регламентировать, а другое дело — отменить или изменить установленную регламентацию», так как вокруг всего, что объективно установлено, немедленно завязываются субъективные интересы.
2. Санкция норм положительного права, направленная против правительственной власти. — Эта санкция очевидно несовершенна, раз именно правительственная власть сама сосредоточивает в своих руках средства принуждения, и раз требовалось бы, чтобы она применяла исполнительные меры сама к себе; и, тем не менее, нельзя сказать, чтобы эта санкция совершенно отсутствовала.
Для примера возьмем административное право. Принципом является, что по отношению к органам государственного управления меры исполнения общего права не допускаются; против административных органов иных, чем государственные, существуют специально-административные меры исполнения, но они не могут применяться против государственных органов. Отметим, что с очень давних пор существуют судебные инстанции, могущие вынести приговор против государства, но не существует именно исполнительных мер, с помощью которых этот приговор мог бы быть выполнен. И тем не менее решения судебно-административных инстанций всегда исполняются органами государственной администрации. Внешне это делается самопроизвольно, гак как государство — «честный человек»; в действительности же это делается в силу морального принуждения. Право торжественно утверждается, следовательно, оно пользуется поддержкой общей воли и все рассчитывают на его соблюдение; администрация опасалась бы репрессалий, если бы не произвела над собой исполнительных действий, и действительно репрессалии не заставили бы себя долго ждать: сразу исчезли бы и общественное доверие к финансам, и кредит, оказываемый подрядчиками и поставщиками, и добрая воля общества при выполнении повинностей. Между тем такое сложное и дорогое управление, каким оно является в современных государствах, не может действовать без поддержки общественного доверия и общественной доброй воли.
Таким образом, административное право является несовершенным правом также и постольку, поскольку оно применяется к государственной администрации; по вместе с тем это есть чрезвычайно жизненное право, применяемое настолько энергично, что оно подчинило законности все акты управления, и что оно санкционирует денежную ответственность за все провинности администрации.
3. Об обязанности для правительственной власти созидать положительное право.
Подчинение правительственной власти положительному праву является не только фактом, но и обязательством для власти в том смысле, что последняя юридически обязана сама создавать положительное право, чтобы затем согласовать свои действия с ним.
Это обязательство очень ясно проявляется в качестве обязательства, лежащего на административной власти: с одной стороны, когда администрацией установлено в виде регламента какое-либо общее правило, имеющее целью урегулировать ее собственную деятельность, то она обязана свои отдельные решения согласовать с этим общим правилом под страхом признания самих этих актов ничтожными ввиду их противоречия закону или регламенту; с другой стороны администрация, таким образом, обязана устанавливать общие правила, регулирующие ее деятельность, и следовательно, обязана заранее связывать свои отдельные действия правовыми нормами; санкцией здесь является то, что администратор, принявший отдельное решение по предмету, которого он заранее не регламентировал, совершает нарушение, могущее в зависимости от обстоятельств быть истолкованным или как административная вина, влекущая за собой денежную ответственность администрации, или как личная вина, влекущая за собой личную ответственность (см. «Conflits», 22 апр. 1910, по делу префекта департамента Котд'Ор. Sirey, 1910, 3.129 и мой комментарий).
Обязательство создавать положительное право с целью регулирования правительственной деятельности лежит, разумеется, также и на законодательной власти. Однако здесь оно санкционируется лишь политической ответственностью В следующей главе мы вернемся к вопросу об обязательстве созидания положительного права в связи с вопросом о самоограничении государства. Но прежде следует закончить анализ правового порядка и остановиться на равновесии между различными формами права.
В следующей главе мы вернемся к вопросу об обязательстве созидания положительного права в связи с вопросом о самоограничении государства. Но прежде следует закончить анализ правового порядка и остановиться на равновесии между различными формами права.
№ 2. Равновесие между различными формами права, устанавливающееся в пользу закона.
В теорию правового порядка, безусловно, необходимо включить теорию законное; п. т.e. теорию конкуренции различных форм права них конечного равновесия под гегемонией закона.
Классическая доктрина всегда различала несколько форм права или несколько источников права, так как оба различия сводятся к одному и тому же. Признавали, что есть обычное право, уставное (регламенгарное) право и законное право. Современные теоретики правовой нормы решили свести все это воедино. По их мнению, имеется лишь один вид права, так как есть один вид нормы — закон; административный регламент или указ являются лишь второстепенными законами, а что касается обычных норм, то едва ли стоит вообще их квалифицировать, так как фактически они уже не существуют.
Нет ничего бесплоднее этой позиции, одновременно противоречащей и данным истории, и фактам современной жизни. Она бесплодна, так как лишает юриста тех богатств и ресурсов, которые содержит всякая сложная система; в частности же она лишает его главной концепции, согласно которой закон, сосредоточивший в себе и сочетающий характерные признаки обычая и регламента и установивший свое господство над тем, что еще осталось от чистого обычая или от чистого регламента, осуществляет устойчивое равновесие и таким образом — правовое состояние между различными юридическими формами.
Мы не будем здесь входить в детали обычною права, уставного права и законного права, так как нам придется вернуться к этим предметам в следующей главе, но должны дать определение понятий этих трех видов права и показать, что закон является комбинацией обычая и регламента, и что он в силу самого своего превосходства должен был стать выше обоих других источников права и осуществить их равновесие.
I. Определение понятия регламента или указа. — Это есть форма права, которую правительство издает или санкционирует как выражение его собственной воли. С формальной стороны регламенты или указы представляются как письменные постановления общего характера, причем однако их издание не сопровождается никакой процедурой или, во всяком случае, если и имеет место процедура, то она не связана с участием народных представителей; так, может быть запрошено мнение Государственного совета, но Государственный совет не является представителем народа.
II. Определение понятия обычая. — Обычай есть форма права, которая не писана и не издана правительством; его юридическая сила происходит из того, что он является продуктом согласия народа с проявившимися юридическими фактами. Наступают отдельные юридические факты, как-то отдельные решения власти, судебные решения, заключенные договоры, создавшиеся положения; эти факты повторяются, становятся прецедентами и народ изъявляет свое согласие с этими прецедентами. Тем самым он превращает в общую норму то, что само по себе было лишь серией отдельных фактов.
Можно заметить, что по отношению к правительству народ, в недрах которого образуются обычаи, является массой подданных, а потому обычай по преимуществу является источником права, происходящим из подданства, и доказывает, что в самом подданстве содержится юридическая власть; это не повелевающая власть, как власть правительства, а власть согласия.
III. Закон как историческая комбинация регламента и обычая. — Каждая из обеих только что определенных нами форм права имела свои преимущества и свои неудобства.
Регламент имел то преимущество, что выражался в точном писанном тексте, изданном в определенный день, этот текст легко можно отыскать и, следовательно, легко было доказать наличие регламентарного права. Тем более что регламент имел тенденцию к применению на всем протяжении королевства. Зато регламент не имел за собой согласия народа, или по крайней мере ничто не указывало на такое согласие; он был выражением одной только государственной мысли, и народ не принимал на себя обязательства ему повиноваться. Несомненно, регламент может быть выполнен принудительно, но насильственное послушание не равноценно добровольному.
Обычай имел то преимущество, что был принят народом, так как он был создан именно согласием этого последнего, и одно это уже заставляло предпочитать его, как источник права, регламенту, так как принятое право выше, чем право навязанное. Но зато он имел достаточно много неудобств: он был не писан, следовательно, не имелось ни точного текста, ни точной даты, и доказывать его существование было затруднительно; кроме того, обычай являлся местным, частным, отрывочным, различным почти в каждой деревне, и это создавало невыносимые препятствия при сделках.
Неизбежно должно было наступить сближение и сочетание обоих источников, но, понятно, это сочетание произошло исторически, а не логически, т.е., во-первых, оно шло медленно, затем форма, которую оно приняло, была определена ходом событий.
Первоначально правительственной власти пришлось заняться установившимися в народной массе обычаями, либо чтобы ввести их применение и санкционирование судьями, либо с целью их письменно редактировать и тем придать неизменность и точность их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся в старой Франции на основании ордонанса Монтиль-ле-Тур (Montils-les-Tours) было явлением довольно распространенным, встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что даже сами знаменитые римские законы XII таблиц были лишь такого рода редакцией; то же и «правды» Франков, Вестготов, Бургундов и т.д.
Но эта официальная редакция обычаев могла сохранить за ними их характер принятого народом права лишь при условии применения ее только к древним обычаям.
Сочетание регламента и обычая было трудно осуществимо по отношению к нормам, созданным для будущего. Как получить согласие народа на нормы, подлежащие установлению в будущем? До тех пор согласие народа проявлялось только в прошлом, и касалось долго обдумывавшихся прецедентов; как добиться этого согласия быстро по отношению к нормам, которые еще не применялись?
Эта проблема была разрешена только там, где достаточно демократичная политическая организация привела к образованию правительственного механизма, включающего в себя часть народа или представителей народа; в этом случае редактирование закона явилось процедурой, установившейся между той частью правительства, которая представляла магистратуру, и той его частью, которая представляла народ. Между этими двумя частями правительства происходил диалог, в котором магистратура спрашивала народ о согласии на закон, на что народ, сам или через своих представителей, заявлял о согласии. Эти процедуры отчасти являются фикцией, но отчасти в них имеется и доля реальности.
Составленный таким образом закон действительно являлся сочетанием главных характерных признаков регламента и обычая: он писался, как регламент, и являлся, как и этот последний, выражением правительственной воли, но вместе с тем он, подобно обычаю, был принят народом.
При появлении письменного закона все умы были поражены его выдающимися достоинствами; он оказался уравновешенным, разумным, осуществляющим правовое состояние. При его применении наступило некоторое разочарование, так как обнаружились слабые стороны и неудобства закона; конституционный режим в значительной степени имеет целью обезвредить их. Все же в результате остается впечатление, что найдено основное юридическое равновесие.
Изобретение закона не уничтожило ни регламента, ни обычая; закон просто установил над ними свое главенство, а из регламента даже сделал для себя весьма полезное вспомогательное средство. Впрочем эти новые аспекты данного вопроса будут изучены в дальнейшем.
« назад
Оглавление
вперед »
3. Правовой порядок и создание правового строя « | » 3.2 Правовой строй устанавливается путем объективного самоограничения власти. Отделение политического верховенства от юридического верховенства
3. Правовой порядок и создание правового строя « | » 3.2 Правовой строй устанавливается путем объективного самоограничения власти. Отделение политического верховенства от юридического верховенства
Учебники по данной дисциплине
Административно-правовое регулирование государственной службы